Francisco Carrió[1]
1. “Getting Better” (Lennon/McCarney, 1967)
El 5 y 6 de octubre de 2024 Paul McCartney se presentó en el estadio Monumental de Buenos Aires y tocó para un público cercano a las 70.000 personas los principales éxitos de su vasta e impresionante carrera musical. El show duró alrededor de tres horas y el repertorio incluyó canciones de su época con los Beatles y sus principales éxitos como solista. Entre las canciones que incluyó en su gira mundial llamada “Got Back Tour”, Sir Paul tocó el tema “Getting Better”, compuesto junto a John Lennon e incluido en el álbum “Sgt. Pepper´s Lonely Harts Club Band”, uno de los álbumes más conocidos del género del rock del siglo veinte. Cualquier persona interesada en la música rock del siglo pasado seguramente sabe quién es Paul McCartney.
Una de las estrofas de “Getting Better” dice:
“(…) I used to be cruel to my woman
I beat her and kept her apart from the things that she loved.
Man, I was mean but I’m changing my scene
And I’m doing the best that I can (…)”
Si traducimos al castellano ese verso, algunos podrán sorprenderse. La canción dice:
“Solía ser cruel con mi mujer
La golpeaba y la mantenía alejada de las cosas que amaba
Hombre, era malo, pero estoy cambiando mi actitud
Y estoy haciendo lo mejor que puedo“
Si bien la mayoría de la melodía y letra fue escrita por McCartney, esa frase fue escrita por Lennon y ambos decidieron incluirla en la canción.
Si nos guiamos por las últimas tendencias en materia de libertad de expresión y decisiones judiciales de tribunales argentinos (y de algunos otros países), no resultaría impensado que alguna asociación no gubernamental, algún colectivo feminista o un denunciante se sintiera ofendido por la canción y pretendiera denunciar a Paul McCartney por misógino y solicitar la intervención de la justicia federal por violación de la ley antidiscriminación (Ley 23.592). En este escenario de lo posible, también podría solicitar su censura por aplicación de convenciones internacionales tales como la “Convención de Belem do Pará” (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por Ley 24.632) y la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”.
El objetivo de este artículo será refrescar ciertos principios básicos sobre el libre ejercicio del derecho a la libertad de expresión, y argumentar por qué ese derecho debe considerarse como un derecho fundamental del sistema democrático, que no puede ser limitado simplemente porque determinada opinión, expresión, o en este caso una canción, puede ser considerado ofensivo por alguien del público.
Defenderé la postura de que la libertad de expresión incluye el derecho a decir cosas que a alguien pueda parecerle ofensivo.
Un ejemplo de una sentencia que pretendió limitar el ejercicio de la libertad de expresión por el potencial contenido ofensivo de lo publicado se dictó hace relativamente muy poco tiempo. En octubre de 2024 los periódicos argentinos publicaron la noticia de que el juez federal de la Capital Federal Ariel Lijo, candidato del gobierno del Presidente Milei a ocupar una vacante en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había ordenado modificar y luego prohibir el acceso al diccionario. En un muy controvertido fallo, el juez Lijo le ordenó a la Real Academia Española (RAE) que suprima del diccionario la quinta acepción de la palabra “judío” y que si se negaba a hacerlo limitaría el acceso en la República Argentina al sitio web de la Real Academia Española donde puede consultarse dicha acepción[2].
De acuerdo a la noticia publicada en varios periódicos, “El juez federal Ariel Lijo le ordenó al Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom) que bloquee en la Argentina la quinta acepción de la palabra “judío”, que aparecen la versión online del diccionario de la Real Academia Española (RAE). La medida se debe a que se le atribuye un significado ofensivo al término referido a quienes profesan el judaísmo. En el sitio web en cuestión, el vocablo es descrito con cinco sentidos y, si bien aclara que tiene una connotación “ofensiva o discriminatoria”, en el último de ellos lo define como una persona como “avariciosa o usurera”.
La decisión del juez fue dictada luego de recibir y tramitar una denuncia penal por infracción a la ley antidiscriminación (Ley 23.592) radicada el 28 de agosto de 2024 ante los tribunales penales federales de Comodoro Py por el apoderado de Fundación Congreso Judío Mundial y por el presidente de la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA).
La denuncia fue dirigida contra el director de la RAE, Santiago Muñoz Machado, “así como también contra toda otra persona humana responsable que integre dicha organización, toda vez que estos se encontrarían incitando al odio contra la colectividad judía”.
Tras comprobar que el titular de la RAE había rechazado el pedido para suprimir esa acepción debido a que, a su entender, “está avalada por el uso, por más que pueda resultar socialmente inapropiada o reproblable”, Lijo ordenó su supresión porque consideró que aquélla palabra expresa un “discurso de odio” pues “atribuye características peyorativas al integrante de un colectivo por el solo hecho de ser tal”.
De esta forma, Lijo consideró que se encontraba habilitado para ordenar la supresión de la mencionada palabra y bloquear el acceso al sitio web del diccionario, pues aquélla era susceptible de ofender a una cantidad indefinida, pero importante de personas.
La pregunta entonces es la siguiente: ¿es legítimo suprimir o limitar el acceso a una publicación, un diccionario, una canción u otra forma de expresión, porque una persona, a la que no estaba dirigida específicamente la expresión, se sintió ofendida por dicha publicación? Mi tarea será argumentar por qué no es legítimo hacerlo. Para ello apelaré a argumentos estudiados durante mi posgrado en los Estados Unidos[3], donde el derecho a la libertad de expresión guarda un lugar preferencial. Veremos más tarde si esos argumentos son trasladables a la República Argentina.
3.¿Por qué resulta valioso proteger constitucionalmente el derecho a la libertad de expresión?
Aquellos que otorgan un alto valor a la defensa de la libertad de expresión en un sistema democrático de gobierno generalmente invocan tres fundamentos filosóficos para blindar a la expresión que pueda llegar a ofender a otros de la censura o castigo por parte del Estado.
a.La búsqueda de la verdad a través del libre intercambio de opiniones en el “mercado de ideas”.
El argumento de la búsqueda de la verdad como justificativo de la protección de la libertad de expresión tuvo a Oliver Wendel Holmes Jr. como uno de sus principales exponentes. El juez Holmes, que integró a principios del Siglo XX la Corte Suprema de los Estados Unidos, fue el autor de un voto en disidencia que defendió el libre intercambio de ideas en el mercado y sostuvo que en una competencia de ideas la mejor prevalecería frente al resto. Sus palabras continúan siendo citadas en las publicaciones donde se defiende a la libertad de expresión.
“En este caso, se han impuesto condenas de veinte años de prisión por la publicación de dos panfletos que creo que los acusados tenían tanto derecho a publicar como el Gobierno tiene derecho a publicar la Constitución de los Estados Unidos, la cual ahora invocan en vano.
La persecución por la expresión de opiniones me parece perfectamente lógica. Si uno no tiene dudas de sus premisas o de su poder, y desea un resultado específico con todo el corazón, es natural que exprese sus deseos en la ley y elimine toda oposición. Permitir la oposición a través del discurso parece indicar que uno piensa que ese discurso es impotente, como cuando alguien dice que ha resuelto la cuadratura del círculo, o que no se preocupa sinceramente por el resultado, o que duda de su poder o de sus premisas. Pero cuando las personas han comprendido que el tiempo ha cuestionado muchas convicciones fervientes, pueden llegar a creer, incluso más allá de las bases de su propia conducta, que el bien último deseado se alcanza mejor mediante el libre intercambio de ideas; que la mejor prueba de la verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en la competencia del mercado, y que la verdad es el único fundamento sobre el cual sus deseos pueden realizarse con seguridad. Esa, en cualquier caso, es la teoría de nuestra Constitución. Es un experimento, como toda la vida es un experimento. Cada año, si no cada día, debemos apostar nuestra salvación a alguna profecía basada en un conocimiento imperfecto. Mientras ese experimento forme parte de nuestro sistema, creo que deberíamos ser eternamente vigilantes contra intentos de frenar la expresión de opiniones que aborrecemos y consideramos llenas de peligro, a menos que amenacen tan inminentemente con una interferencia inmediata a los fines legales y urgentes de la ley que se requiera una intervención inmediata para salvar al país.”[4].
La opinión del juez Holmes trascendió las circunstancias particulares del caso por dos argumentos destacados. Expresó la importancia del intercambio libre e irrestricto de ideas, y mencionó que únicamente se podría justificar su represión ante la inminencia de un peligro de una magnitud tal que resulte necesario para salvar a la Nación. Por otro lado, advirtió que debíamos permanecer eternamente atentos a los intentos de censura de opiniones que aborrecemos o que pensamos peligrosas.
Holmes no fue el primero en destacar la importancia del libre intercambio de ideas para buscar la verdad. En 1859 el filósofo inglés John Stuart Mill publicó un ensayo titulado “On Liberty” en el cual defendió a la libre expresión como un medio para la búsqueda de la verdad.
“El mal peculiar de silenciar la expresión de una opinión es que roba a la raza humana; a la posteridad y a la generación actual; a aquellos que disienten de la opinión, aún más que a aquellos que la sostienen. Primero: la opinión que se intenta suprimir puede ser verdadera. Aquellos que desean suprimirla no son infalibles. No tienen autoridad para decidir la cuestión en nombre de toda la humanidad y excluir a todos los demás de los medios para juzgar su corrección. Por supuesto, no siempre es el caso que la verdad triunfa sobre la persecución. Pero la verdadera ventaja de la verdad es que, cuando una opinión es verdadera, puede ser extinguida una, dos o muchas veces, pero a lo largo de los siglos generalmente se encontrarán personas que la redescubran, hasta que finalmente se fortalezca tanto que pueda resistir todos los intentos posteriores de suprimirla.
En segundo lugar: la opinión aceptada puede ser verdadera. Pero, por muy verdadera que sea una opinión, si no es discutida plenamente, con frecuencia y sin temor, será considerada como un dogma muerto, no como una verdad viva. Aquel que solo conoce su propio lado del caso, sabe poco de él. Incluso si la opinión aceptada es verdadera, un conflicto con el error opuesto es esencial para una comprensión clara y un sentimiento profundo de su verdad.
Finalmente, las doctrinas en conflicto, en lugar de ser una verdadera y la otra falsa, pueden compartir la verdad entre ellas; y la opinión no conformista puede ser necesaria para aportar la parte de la verdad que la doctrina aceptada solo incorpora en parte. Toda opinión que incorpore una porción de la verdad que la opinión común omite, debe ser considerada valiosa.”
b.El principio de soberanía popular y la necesidad de los ciudadanos de tomar decisiones informadas en un sistema representativo y republicano:
Este argumento fue desarrollado por el filósofo Alexander Meiklejohn, un defensor de la libertad de expresión que también se destacó en la vida universitaria, siendo decano de la Universidad de Brown en los Estados Unidos.
Meiklejohn sostenía que la Constitución [de los Estados Unidos] establece que toda la autoridad para ejercer control y determinar la acción común pertenece a “Nosotros, el Pueblo”. Bajo este sistema, los hombres libres se gobiernan a sí mismos. Entonces, ¿qué prohíbe la Primera Enmienda[5]? La asamblea del pueblo sugiere una respuesta. Dicha asamblea es convocada para debatir y, en base a dicho debate, decidir sobre cuestiones de política pública. Por lo tanto, es necesario que los votantes estén lo mejor informados posible. Y esto, a su vez, requiere que, en la medida en que el tiempo lo permita, todos los hechos e intereses relevantes para el problema se presenten de manera completa y justa ante la asamblea para que todas las alternativas de acción puedan ser evaluadas sabiamente en relación unas con otras.
La Primera Enmienda, entonces, no es la guardiana de la charla irrestricta. No exige que, en cada ocasión, cada ciudadano participe en el debate público. Más bien, el punto vital, expresado negativamente, es que no debe prohibirse la expresión de ninguna idea por estar de un lado u otro de la cuestión a decidirse. No se puede impedir que los ciudadanos hablen porque se considere que sus opiniones son falsas o peligrosas. La razón de esta igualdad de estatus en el ámbito de las ideas se encuentra en los cimientos mismos del proceso de autogobierno. Cuando los hombres se gobiernan a sí mismos, son ellos, y nadie más, quienes deben juzgar la insensatez, la injusticia o el peligro de una idea. En la medida en que, en cualquier punto, se niegue a los ciudadanos que deben decidir una cuestión el acceso a información u opiniones relevantes para esa cuestión, en esa misma medida el resultado no será el producto de una verdadera deliberación. Es esa mutilación del proceso de pensamiento lo que está prohibido en la Primera Enmienda. El principio de la libertad de expresión no es una ley de la naturaleza o de la razón en abstracto. Es una deducción del acuerdo básico estadounidense de que las cuestiones públicas deben decidirse por sufragio universal. Así, la garantía ilimitada de la libertad de discusión pública, otorgada por la Primera Enmienda, protege el discurso de un ciudadano que está planificando para el bienestar general.
La Primera Enmienda protege la libertad de aquellas actividades de pensamiento y comunicación a través de las cuales nos gobernamos. Pero el voto es solo la expresión externa de una amplia y diversa cantidad de actividades mediante las cuales los ciudadanos intentan cumplir con las responsabilidades de formular juicios, que esa libertad de gobernarse les impone. El autogobierno solo puede existir en la medida en que los votantes adquieran la inteligencia, integridad, sensibilidad y dedicación generosa al bienestar general que, en teoría, el acto de votar se supone que expresa. Así, existen muchas formas de pensamiento y expresión dentro del ámbito de la comunicación humana de las cuales el votante deriva el conocimiento, la inteligencia y la sensibilidad necesarias hacia los valores humanos. Estas, también, no deben sufrir ninguna restricción en su libertad. Estas incluyen: 1. La educación, en todas sus fases. 2. Los logros de la filosofía y las ciencias. 3. La literatura y las artes. 4. La discusión pública sobre cuestiones públicas.
c.Principio de autonomía individual:
Las personas no deben ser obligadas a comunicarse ni impedidas de hacerlo libremente. La noción de autoestima que surge del ejercicio pleno e irrestricto de las capacidades centrales a la racionalidad humana en una persona madura es un aspecto clave de su individualidad. Así, la importancia de la libertad de expresión reside en la capacidad humana esencial de crear y expresarse mediante el lenguaje y otras formas de expresión, como la escritura, la literatura, el dibujo, la pintura, la fotografía y la música, entre otras disciplinas artísticas. La libertad de expresión permite y fomenta el ejercicio de estas capacidades, y, al hacerlo, nutre y sostiene la autonomía de una persona madura y plena. Bajo esta perspectiva, el valor de la libertad de expresión radica en su relación profunda con la autonomía del individuo y su autodeterminación.
d.Combinación de las tres teorías filosóficas vistas anteriormente:
Muchos académicos dedicados a la defensa del derecho a la libertad de expresión coinciden en que cualquier concepción aceptable de la libertad de expresión debe nutrirse de múltiples ideas filosóficas para proteger una amplia variedad de modos de expresión. En una república democrática, que se basa en la tradición de la libertad individual, la adquisición de conocimiento, la participación consensuada en el gobierno y la autonomía individual son tan interdependientes que representan, en realidad, tres aspectos de un mismo valor: el liberalismo.
4. El largo y sinuoso camino de proteger expresiones controversiales que pueden resultar ofensivas. Casos emblemáticos en la jurisprudencia de los Estados Unidos
La libertad de poder expresar opiniones críticas, controversiales y que puedan resultar ofensivas recorrió un largo camino en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Aquí intentaré repasar algunos casos emblemáticos en los cuales distintos jueces que integraron ese tribunal explicaron por qué la Primera Enmienda de la Constitución permitía la libre expresión de opiniones críticas, controversiales y ofensivas. Dada la extensión de esas sentencias, únicamente reproduciré los principales argumentos que abogaron sobre la importancia del derecho a la libertad de expresión. Me interesa concentrarme en esos argumentos para más tarde ver si aquéllos son trasladables a la República Argentina, de acuerdo a sus normas constitucionales que protegen la libertad de expresión.
A. Oliver Wendell Holmes y la doctrina del peligro claro, presente e inminente.
La defensa del derecho a la libertad de expresión no empezó con el pie derecho en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. El primer caso destacado resuelto por la Corte fue “Schenck v. United States” [6] el cual se trató de una condena a un grupo de personas, entre ellas el Sr. Schenck, que fueron juzgadas y condenadas por repartir panfletos que protestaban contra una ley del Congreso que había dispuesto la conscripción obligatoria de ciudadanos para enviarlos a pelear en la Primera Guerra Mundial. Los panfletos en cuestión criticaban el involucramiento de los Estados Unidos en una guerra europea y afirmaban que la conscripción obligatoria violaba la Enmienda XIII de la Constitución de los Estados Unidos que abolió la esclavitud y la servidumbre involuntaria.
La opinión de la Corte, que confirmó la condena, fue redactada por el juez Holmes. En esta sentencia, por primera vez, se articuló el test del “peligro claro y presente” que luego, en precedentes posteriores, sería desarrollado por la Corte Suprema en su jurisprudencia sobre libertad de expresión.
Los hechos del caso fueron los siguientes: la Ley de Espionaje de 1917 aprobada por el Congreso hacía ilegal emitir o transmitir informes falsos o declaraciones falsas con la intención de interferir en los esfuerzos militares de los Estados Unidos. Schenck, el acusado, fue condenado por violar dicha ley al enviar panfletos a personas inscriptas en el reclutamiento, criticando tanto la conscripción como el esfuerzo de guerra de los EE. UU. Schenck apeló su condena, argumentando que la Ley violaba la libertad de expresión garantizada por la Primera Enmienda.
La Corte resolvió que la Ley de Espionaje no era contraria a la Primera Enmienda. Holmes, autor de la opinión, argumentó que el propósito de Schenck al enviar los panfletos era desalentar a las personas a que se enlistasen en las fuerzas armadas para pelear en la guerra. Además, se criticaba fuertemente el reclutamiento compulsivo, interfiriendo así con los esfuerzos bélicos de los Estados Unidos. Quizás, en circunstancias más calmadas, admitió la Corte, la Ley violaría la Primera Enmienda. Sin embargo, la Corte dio un peso considerable a las circunstancias bajo las cuales se restringía la libertad de expresión; es decir, la participación de los Estados Unidos en la Gran Guerra. La Corte ponderó el derecho individual a la libertad de expresión con el hecho de que la expresión creaba un “peligro claro y presente” a los esfuerzos bélicos del estado de reclutar soldados en tiempos de guerra. Por lo tanto, concluyó, la condena por publicar y distribuir expresiones anti bélicas que obstaculizaban el esfuerzo de guerra fue considerada constitucional, dado que esas acciones representaban en tiempos de guerra un “peligro claro y presente”.
La doctrina del “peligro claro y presente” fue nuevamente invocada por el juez Holmes, pero esta vez en un voto en disidencia en el caso “Abrams v. U.S.”[7]. Los hechos del caso fueron los siguientes:
En 1918, después de que la Revolución Rusa derrocara al régimen zarista, los Estados Unidos participaron en una operación militar en territorio ruso. Inmigrantes rusos en EE. UU. distribuyeron panfletos que llamaban a una huelga general en las plantas de municiones para debilitar el esfuerzo de guerra estadounidense. Los acusados fueron condenados por lanzar dos panfletos desde una ventana en la ciudad de Nueva York. Uno de ellos denunciaba el envío de tropas estadounidenses a Rusia, y el otro denunciaba la guerra y abogaba por el cese de la producción de armas que se usarían contra los “Trabajadores de los Soviets de Rusia”. Los acusados fueron sentenciados a 20 años de prisión.
La Corte Suprema confirmó las condenas. La mayoría de la Corte sostuvo que al llamar a una huelga general y al recorte de la producción de municiones los panfletos violaban la Ley de Espionaje. La Corte consideró que la voluntad del Congreso, en cuanto toda propaganda de ese tipo representaba un peligro claro y presente para el esfuerzo de guerra, resultaba suficiente para tener por cumplido con el estándar establecido en Schenck. Tal como había sucedido en ese caso, la mayoría de la Corte consideró que el derecho a la libertad de expresión y las expresiones críticas al gobierno son menores en tiempos de guerra y resultaba constitucional la represión de aquéllas.
El juez Oliver Wendell Holmes votó en disidencia junto con el juez Brandeis. La opinión en disidencia, escita por Holmes, argumentó que la Primera Enmienda protege el derecho a disentir de los puntos de vista y objetivos del gobierno. Las protecciones de la libertad de expresión, continuó, no deberían reducirse a menos que exista un peligro inminente de un mal inmediato o que el acusado tenga la intención de crear dicho peligro. Las pruebas en este caso consistían en dos panfletos, los cuales, concluyó, no cumplían con el criterio de “peligro claro y presente”.
Vemos aquí una pequeña evolución en cuanto a la protección a la libertad de expresión. Mientras que en Schenck fue suficiente que la expresión podía crear un peligro claro y presente; en Abrams Holmes agregó que el peligro además de claro y presente debía también ser inminente. Sólo a partir de la comprobación de un peligro claro, presente e inminente, se podría justificar una restricción a la libertad de expresión.
B. Brandeis y su voto concurrente en Whitney v. California.
“Whitney v California” [8] es un precedente muy citado en la jurisprudencia sobre libertad de expresión, especialmente cuando se argumenta que bajo la Primera Enmienda el remedio contra expresiones que puedan causar daño o resulten peligrosas es fomentar la discusión de ideas, no su censura. El voto concurrente del Juez Brandeis es el principal exponente de esta idea.
Sin embargo, debe destacarse que la mayoría de la Corte Suprema confirmó la condena a prisión de Whitney, juzgada por formar parte del partido comunista en los Estados Unidos y diseminar la doctrina comunista-marxista.
En su voto, Brandeis mencionó que el derecho a la liberta de expresión no es absoluto, su ejercicio está sujeto a restricción. Sin embargo, argumentó que sólo ante circunstancias excepcionales y urgentes que no permitan la discusión libre de ideas puede ser constitucional la restricción de las ideas y el derecho a expresarlas libremente. Las palabras de Brandeis fueron tan elocuentes que resulta importante resaltarlas para aquel lector que nunca ha tenido oportunidad de leerlas. A continuación reproduzco un resumen del voto de Brandeis y su traducción al castellano.
“Aunque los derechos de libertad de expresión y de reunión son fundamentales, no son absolutos. Su ejercicio está sujeto a restricciones. Se ha establecido que no existe la necesidad esencial para una restricción válida a menos que el discurso produzca, o se pretenda que produzca, un peligro claro e inminente de algún mal sustancial que el Estado constitucionalmente pueda buscar prevenir.
Quienes lucharon por nuestra independencia creían que el fin último del Estado era permitir que los hombres fueran libres para desarrollar sus facultades, y que, en su gobierno, las fuerzas deliberativas debían prevalecer sobre las arbitrarias. Valoraban la libertad tanto como un fin como un medio. Creían que la libertad era el secreto de la felicidad, y el coraje el secreto de la libertad. Consideraban que la libertad para pensar lo que uno quiera y para decir lo que piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la difusión de la verdad política; que, sin libertad de expresión, el debate sería fútil; que, con ellas, el debate proporciona, por lo general, una protección adecuada contra la difusión de doctrinas nocivas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que la discusión pública es un deber político, y que esto debería ser un principio fundamental del gobierno estadounidense. Reconocían los riesgos a los que todas las instituciones humanas están sujetas. Pero sabían que no se puede asegurar el orden únicamente a través del temor al castigo por su infracción; que es peligroso desalentar el pensamiento, la esperanza y la imaginación; que el miedo engendra represión; que la represión engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el camino hacia la seguridad radica en la oportunidad de discutir libremente los agravios y las soluciones propuestas, y que el remedio adecuado para los consejos dañinos son los buenos consejos. Creyendo en el poder de la razón aplicada a través de la discusión pública, evitaron el silencio impuesto por la ley, el argumento de la fuerza en su peor forma. Reconociendo las ocasionales tiranías de las mayorías gobernantes, enmendaron la Constitución para garantizar la libertad de expresión y de reunión.
El miedo a un daño grave no puede, por sí solo, justificar la supresión de la libertad de expresión. Los hombres temían a las brujas y quemaron a mujeres. Es función de la expresión liberar a los hombres de la esclavitud de miedos irracionales. Para justificar la supresión de la libertad de expresión, debe haber una justificación razonable para temer que resultará un daño grave si se practica la libertad de expresión. Debe haber una convicción razonable para creer que el peligro temido es inminente. Debe haber un motivo razonable para creer que el mal a prevenir es grave. Quienes ganaron nuestra independencia a través de la revolución no eran cobardes. No temían el cambio político. No exaltaban el orden a costa de la libertad. Para hombres valientes y autosuficientes, con confianza en el poder de la razón libre y sin temor aplicada a través de los procesos del gobierno popular, ningún peligro derivado de la expresión puede considerarse claro y presente a menos que la incidencia del mal temido sea tan inminente que pueda ocurrir antes de que haya oportunidad de una discusión plena. Si hay tiempo para exponer, a través del debate, las falsedades y falacias, para evitar el mal mediante procesos de educación, el remedio a aplicar es más expresión, no silencio impuesto. Solo una emergencia puede justificar la represión.
Además, incluso un peligro inminente no puede justificar la prohibición de estas funciones esenciales para una democracia efectiva, a menos que el mal temido sea realmente grave. La prohibición de la libertad de expresión y de reunión es una medida tan estricta que sería inapropiada como medio para evitar un daño relativamente trivial a la sociedad. (…) Entre hombres libres, los medios preventivos que deben aplicarse ordinariamente para evitar la comisión de un delito son la educación y el castigo por violaciones a la ley, no la restricción de los derechos de libertad de expresión.”
C.“Terminiello v. Chicago”[9]. Protección de expresiones que pueden invitar a disputas y provocar una reacción hostil de la audiencia.
Arthur Terminiello era una figura pública controvertida y un orador provocador. Era un fuerte crítico del New Deal, se oponía a la entrada de Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial. Sus discursos a menudo contenían retórica agresiva, teorías conspirativas y expresiones antisemitas. En 1946 dio un discurso en un auditorio en Chicago. Como ocurría a menudo en los eventos donde hablaba Terminiello, su discurso atrajo a una gran multitud de seguidores y de manifestantes en contra. La policía fue llamada para intentar mantener la paz. Eventualmente, la situación se volvió violenta y la policía arrestó a Terminiello, a quien acusó de incitar a la violencia. Fue condenado por alteración del orden público y su caso llegó más tarde a la Corte Suprema, donde los jueces debieron sopesar la importancia de la libertad de expresión frente al interés del gobierno en mantener el orden. En una decisión dividida de cinco votos contra cuatro, la Corte Suprema anuló la condena de Terminiello. En su opinión mayoritaria, el juez Douglas concluyó que los manifestantes no debían tener un “veto al agitador” sobre el contenido de un discurso controvertido y que el gobierno no debería suprimir la expresión solo porque ofende a la audiencia.
La opinión de la Corte, escrita por Douglas, es recordada por establecer que la expresión de ideas no puede ser restringida simplemente porque las ideas expresadas ofendan a la audiencia.
“Por lo tanto, una función de la libertad de expresión bajo nuestro sistema de gobierno es invitar a la controversia. De hecho, puede servir mejor su alto propósito cuando induce una condición de inquietud, crea insatisfacción con las condiciones actuales o incluso incita a la ira. La expresión es a menudo provocadora y desafiante. Puede atacar prejuicios y concepciones previas y tener efectos profundamente perturbadores a medida que presiona para que una idea sea aceptada. Por ello, la libertad de expresión, aunque no es absoluta, está protegida contra la censura o el castigo, a menos que se demuestre que es probable que produzca un peligro claro y presente de un mal sustancial grave que esté muy por encima de la simple molestia, inconveniente o inquietud pública. No hay lugar en nuestra Constitución para una visión más restrictiva. Pues la alternativa llevaría a la estandarización de ideas, ya sea por las legislaturas, los tribunales o grupos políticos o comunitarios dominantes.”
“La función de la libertad de expresión en nuestro sistema es invitar a la controversia“. La expresión cumple su propósito máximo cuando genera malestar, crea insatisfacción con el statu quo, o incluso enfurece a las personas. El propósito de la libertad de expresión, entonces, es no solo permitir la crítica sino promover una atmósfera de cambio y desafío.
D.“Brandemburg v. Ohio”. Requisito de que el discurso tenga como propósito infringir un daño inminente y que el discurso efectivamente tenga capacidad de producirlo.
En 1969 la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió el caso “Brandemburg v. Ohio”[10] mediante el cual estableció uno de los estándares legales más protectores de la libertad de expresión en el mundo.
Los hechos del caso fueron los siguientes:
Clarence Brandenburg, un líder del Ku Klux Klan, habló en una reunión local de dicha organización. Mientras se dirigía a una multitud de figuras encapuchadas, declaró: “Esta es una reunión de organizadores. Hemos tenido bastantes miembros aquí hoy… No somos una organización de venganza, pero si nuestro Presidente, nuestro Congreso, nuestra Corte Suprema continúan reprimiendo a la raza blanca, caucásica, es posible que tengamos que tomar algo de venganza”. Por este discurso, Brandenburg fue condenado bajo una ley del Estado de Ohio que prohibía la incitación a “delitos, sabotajes, violencia o métodos ilegales de terrorismo como medio para lograr reformas industriales o políticas.” El acusado fue multado y condenado a una pena de hasta diez años de prisión.
La Corte Suprema revocó la condena de Brandenburg y declaró inconstitucional la ley de Ohio. La Corte concluyó que el Estado no puede prohibir una expresión a menos que aquélla esté dirigida a incitar o producir una acción ilegal inminente y que sea probable que aquélla logre hacerlo.
“Las garantías constitucionales de libertad de expresión y de prensa no permiten que un Estado prohíba o proscriba la defensa del uso de la fuerza o de la violación de la ley, excepto cuando dicha defensa esté dirigida a incitar o producir una acción ilegal inminente y sea probable que incite o produzca tal acción.” (énfasis agregado).
5. Protección de toda clase de expresiones sobre temas de interés público. Fomento del debate desinhibido y robusto de ideas
En una república democrática resulta fundamental que las personas tengan libertad para expresar sus ideas sin temor a sufrir represalias por decir lo que se piensa. Es claro que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, pero según vimos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sólo resulta permisible la restricción de las ideas ante circunstancias excepcionales que no permitan el libre debate de ideas. Esto se da, por ejemplo, cuando el discurso está dirigido a provocar disturbios y el peligro es claro e inminente.
Tampoco se permite decir cualquier cosa, pues los insultos dirigidos a una persona particular están prohibidos por ley, mediante leyes de calumnias e injurias (juicios de difamación).
Ahora bien lo que no resulta compatible con el derecho a la libertad de expresión es que el Estado seleccione y favorezca ciertos puntos de vista en desmedro de otros. El Estado no debe favorecer unas ideas sobre otras. Son los ciudadanos quienes deben pensar por sí mismos y decidir que ideas son razonables y cuáles no.
Así, volviendo a la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, ésta ha sostenido en otros precedentes que el derecho a la libertad de expresión ocupa un lugar preferencial en los derechos reconocidos por la Constitución.
Sobre la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática ha dicho:
i. New York Times v. Sullivan (1964)
El debate sobre asuntos públicos debe ser “desinhibido, robusto y abierto” y puede incluir ataques vehementes, cáusticos e incluso agresivos hacia el gobierno y sus funcionarios. Existe un privilegio inherente de los ciudadanos para criticar a su gobierno, y esto es tan esencial como la obligación del funcionario público de administrar. En una democracia, el poder de censura reside en el pueblo sobre el gobierno, y no del gobierno sobre el pueblo.
ii. Gertz v. Robert Welch (1974)
Según la Primera Enmienda, no existe una idea falsa. Aunque una opinión pueda parecer perjudicial, la corrección de las ideas debe depender de la competencia entre ellas, no de la conciencia de jueces y jurados. Este principio defiende el intercambio libre de ideas, independientemente de su popularidad o controversia.
iii. Hustler Magazine v. Falwell (1988)
La Corte señaló que el debate político robusto fomentado por la Primera Enmienda inevitablemente incluye discursos críticos hacia figuras públicas y funcionarios. Este tipo de crítica no siempre será moderado o razonado; los personajes públicos están sujetos a ataques vehementes, cáusticos y, en ocasiones, muy críticos.
iv. New York Times v. United States (1971)
En la opinión concurrente del juez Black, acompañado por Douglas, se expresó que la Primera Enmienda otorgó a la prensa la protección necesaria para cumplir su rol esencial en la democracia. La prensa debe servir a los gobernados, no a los gobernantes, y se le otorgó protección para censurar al gobierno y exponer sus secretos. Solo una prensa libre y sin restricciones puede efectivamente revelar engaños gubernamentales y mantener informada a la ciudadanía.
v. Buckley v. Valeo (1976)
En este precedente la Corte Suprema estableció un principio fundamental: la idea de que el gobierno pueda restringir la expresión de algunos para “amplificar” la voz relativa de otros es completamente ajena a la Primera Enmienda. Esta enmienda fue diseñada para garantizar la más amplia difusión de información proveniente de fuentes diversas y hasta antagónicas.
La Corte sostuvo que, en lugar de limitar ciertas expresiones en nombre de una “igualdad” de voz, el enfoque de la Primera Enmienda es asegurar un flujo de ideas e información lo más amplio y variado posible, confiando en que la competencia entre ideas servirá al público para juzgar cuestiones de interés común sin intervenciones restrictivas.
vi. Citizens United v. FEC (2010)
En Citizens United se sostuvo que el discurso político debe prevalecer sobre leyes que buscan suprimirlo. Las leyes que imponen cargas sobre el discurso político están sujetas a un “escrutinio estricto”, lo que requiere que el gobierno demuestre que la restricción “promueve un interés apremiante y está cuidadosamente diseñada para lograr ese objetivo”.
Basada en la desconfianza hacia el poder gubernamental, la Primera Enmienda se opone a intentos de desfavorecer ciertos temas o puntos de vista. También están prohibidas las restricciones que distinguen entre diferentes oradores, permitiendo la expresión de algunos y negándosela a otros. Las restricciones al discurso basadas en la identidad del orador suelen ser un medio para controlar el contenido. Al quitarle a algunos el derecho a expresarse y dárselo a otros, el gobierno priva a la persona o clase desfavorecida del derecho a usar la expresión para establecer su valía, posición y respeto ante los demás.
El gobierno no puede privar al público del derecho y privilegio de determinar por sí mismo qué discursos y oradores son dignos de consideración. La Primera Enmienda protege tanto al discurso como al orador, y las ideas que fluyen de cada uno. No encontramos base para sostener que, en el contexto del discurso político, el gobierno pueda imponer restricciones a ciertos oradores desfavorecidos.
Si la Primera Enmienda tiene algún sentido, prohíbe al Congreso multar o encarcelar a ciudadanos, o asociaciones de ciudadanos, simplemente por participar en el discurso político. Cuando el gobierno busca utilizar todo su poder, incluida la ley penal, para dictar de dónde puede una persona obtener su información o qué fuente no confiable no debe escuchar, utiliza la censura para controlar el pensamiento. Esto es ilegal. La Primera Enmienda confirma la libertad de pensar por nosotros mismos.
Todas estas decisiones destacan el papel fundamental de la libertad de expresión y prensa en una sociedad democrática, enfatizando que estas protecciones están diseñadas no solo para permitir el libre intercambio de ideas, sino también para fomentar una crítica efectiva y necesaria hacia el poder.
6. “Mr. Bean” visita el Parlamento británico. Discurso sobre la importancia de la libertad de expresión y la libertad de expresar toda clase de opiniones, incluso aquellas que puedan resultar ofensivas
En el año 2013 en el Parlamento Británico se discutió una reforma legal para otorgar más protección a la libertad de expresión y remover la palabra “insulto” de la sección 5 de la Public Order Act de 1986, mediante la cual se facultaba la represión de expresiones que pudieran ser consideradas ofensivas e insultantes.
Uno de los oradores a favor de la libertad de expresión, y por tanto, en contra de penalizar expresiones que pudieran resultar ofensivas o insultantes, fue el reconocido actor y comediante Rowan Atkinson, popularmente conocido por interpretar a Mr. Bean.
En 2014 el Parlamento reformó la ley existente y ya no se permiten persecuciones por comentarios que puedan considerarse ofensivos o insultantes. Sólo se permiten procesos penales si las palabras resultan amenazantes.
El discurso de Atkinson abogó por la importancia del derecho a la libertad de expresión y sostuvo que el derecho a expresar ideas libremente comprende el derecho a expresar aquellas ideas que puedan resultar ofensivas y hasta insultantes.
“Mi punto de partida, cuando se trata de considerar cualquier tema relacionado con la libertad de expresión, es mi firme creencia de que la segunda cosa más valiosa en la vida es el derecho a expresarse libremente. La cosa más valiosa en la vida, creo, es la comida en tu boca. Y la tercera cosa más valiosa es un techo sobre tu cabeza.
Pero algo fijo para mí en el segundo lugar es la libre expresión, justo por debajo de la necesidad de sostener la vida misma. Eso es porque he disfrutado de la libertad de expresión en este país toda mi vida profesional y espero poder seguir haciéndolo. Personalmente, sospecho que es muy poco probable que sea arrestado, sin importar las leyes que existan para contener la libre expresión, debido a la posición privilegiada que se otorga a quienes tienen un perfil público elevado.
Así que mis preocupaciones son menos por mí y más por aquellos más vulnerables debido a su bajo perfil. Como el hombre arrestado en Oxford por llamar “gay” a un caballo de la policía. O el adolescente arrestado por llamar a la Iglesia de la Cienciología una secta. O el dueño de un café arrestado por mostrar pasajes de la Biblia en una pantalla de televisión.
Cuando escuché sobre algunos de estos delitos y cargos más absurdos, recordé que ya había estado en esta situación en un contexto ficticio. Hace años, hice un programa llamado “Not the Nine O’Clock News” y en un sketch, Griff Rhys Jones interpretaba al agente Savage, un oficial de policía manifiestamente racista al que yo, como su comandante de estación, le llamaba la atención por arrestar a un hombre negro con una serie de cargos ridículos, exagerados y absurdos.
Los cargos por los que el agente Savage arrestó al Sr. Winston Cadogo, de 55 Mercer Road, fueron los siguientes: caminar sobre las grietas de la vereda, usar una camisa llamativa en una zona residencial durante las horas de oscuridad. Y uno de mis favoritos, caminar por todas partes. También fue arrestado por orinar en un baño público y mirarme de una manera rara.
¿Quién hubiera pensado que terminaríamos con una ley que permitiría que la vida imite el arte de forma tan exacta?
Leí en algún lugar a un defensor del status quo afirmar que el hecho de que el caso del “caballo gay” se desestimara después de que el hombre arrestado se negara a pagar la multa, y que el caso de la Cienciología también fuera desestimado en algún momento durante el proceso judicial, era prueba de que la ley estaba funcionando bien, ignorando el hecho de que la única razón por la que se desestimaron estos casos fue por la publicidad que atrajeron. La policía percibió que el ridículo estaba a la vuelta de la esquina y retiró sus cargos. Pero, ¿qué pasa con los miles de otros casos que no contaron con el oxígeno de la publicidad, que no fueron lo suficientemente absurdos como para atraer la atención de los medios, incluso para aquellas acciones que se retiraron?
Las personas fueron arrestadas, interrogadas, llevadas a juicio y luego liberadas. Eso no es una ley funcionando correctamente. Eso es censura de la clase más intimidante, garantizada para tener un efecto paralizante en la libre expresión y en la protesta libre.
El Comité de Derechos Humanos del Parlamento resumió muy bien todo este tema al decir: “Aunque arrestar a un manifestante por usar lenguaje amenazante o abusivo puede, dependiendo de las circunstancias, ser una respuesta proporcionada, no creemos que el lenguaje o el comportamiento que sea meramente insultante deba criminalizarse de esta manera”. El problema evidente con la prohibición de insultos es que demasiadas cosas pueden interpretarse como tales. La crítica es fácilmente interpretada como insulto por ciertas partes. La burla, la comparación desfavorable o simplemente expresar un punto de vista alternativo a la ortodoxia pueden interpretarse como insulto.
Y debido a que tantas cosas pueden interpretarse como insulto, no es sorprendente que tantas cosas hayan sido interpretadas como tales, como muestran los ejemplos que mencioné anteriormente. Aunque la ley en cuestión ha estado en los libros de estatutos durante más de 25 años, es indicativo de una cultura que ha tomado control de los programas de gobiernos sucesivos que, con la razonable y bienintencionada ambición de contener los elementos desagradables en la sociedad, han creado una sociedad de una naturaleza extraordinariamente autoritaria y controladora. Es lo que podríamos llamar la “nueva intolerancia”, un nuevo pero intenso deseo de silenciar voces de disidencia incómodas.
“No soy intolerante”, dicen muchas personas de voz suave, muy educadas y de mentalidad liberal. “Solo soy intolerante con la intolerancia”. Y la gente suele asentir sabiamente y decir: “Oh, sí, palabras sabias, palabras sabias”. Y, sin embargo, si piensas en esta supuesta declaración indiscutible durante más de cinco segundos, te das cuenta de que lo único que está defendiendo es la sustitución de un tipo de intolerancia por otro, lo que para mí no representa ningún tipo de progreso. Los prejuicios, injusticias o resentimientos subyacentes no se abordan arrestando a las personas, sino que se abordan mediante la discusión y el tratamiento de los problemas, preferiblemente fuera del proceso legal.
Para mí, la mejor manera de aumentar la resistencia de la sociedad ante el discurso insultante u ofensivo es permitir mucho más de él. Al igual que con las enfermedades infantiles, puedes resistir mejor los gérmenes a los que has estado expuesto. Necesitamos desarrollar nuestra inmunidad para no ofendernos y así poder lidiar con los problemas que una crítica perfectamente justificada puede plantear.
Nuestra prioridad debería ser tratar el mensaje, no al mensajero. Como dijo el presidente Obama en un discurso en las Naciones Unidas hace solo un mes aproximadamente, los esfuerzos loables para restringir el discurso pueden convertirse en una herramienta para silenciar a los críticos o para oprimir a las minorías. La mejor arma contra el discurso de odio no es la represión, sino más discurso.
Y esa es la esencia de mi tesis: más discurso. Si queremos una sociedad robusta, necesitamos un diálogo más robusto y eso debe incluir el derecho a insultar o a ofender. La libertad de no ofender, no es libertad en absoluto.”
7.¿Resultan aplicables al derecho argentino los argumentos vistos precedentemente? El caso de las expresiones generales que pueden ofender a la audiencia
La Constitución Nacional dedica dos artículos específicos a la libertad de expresión. El artículo 14 establece: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (…) publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. El artículo 32 dispone que “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.”
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, con jerarquía constitucional según el artículo 75, inciso 22, en su artículo 13 establece:
“Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
Finalmente, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también con jerarquía constitucional establece:
“1. Nadie podra ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresion; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda indole, sin consideracion de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artistica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccion.
3. El ejercicio del derecho previsto en el parrafo 2 de este articulo entrana deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberan, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacion de los demas;
b) La proteccion de la seguridad nacional, el orden publico o la salud o la moral publicas.”
Resulta claro que las normas constitucionales que protegen a la libertad de expresión en la República Argentina difieren de la I Enmienda de la Constitución de la Estados Unidos. El art. 32 de nuestra Constitución es muy similar, pero no idéntico. A pesar de su diferencia, lo que me resulta interesante es ver si algunos de los argumentos e ideas sostenidos en las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos que he comentado aquí pueden ser utilizados en el contexto argentino.
Para ello es destacable que en muchas decisiones judiciales la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado ciertos principios y argumentos desarrollados por la Corte Suprema de los Estados Unidos, incorporándolos al derecho argentino.
Por ello es que puedo afirmar que, en ciertos casos, los argumentos utilizados por la Corte Suprema de los Estados Unidos, al haber sido receptados por la Corte Suprema argentina, resultan aplicables al derecho constitucional argentino.
En materia de libertad de expresión, uno de los argumentos incorporados por la Corte Suprema al derecho argentino fue el estándar de la “real malicia” (en inglés, “actual malice”) que fue desarrollado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el destacado precedente “New York Times v. Sullivan”[11]. En ese caso, la Corte norteamericana resolvió que para que pueda prosperar un juicio civil por difamación iniciado por un funcionario público contra un medio de prensa causada por la publicación de información falsa en un periódico, el actor -funcionario público- debe probar que: (a) la información publicada era falsa; (b) el medio periodístico había actuado con “malicia actual”, esto es, con conocimiento de que la noticia publicada era falsa; o bien (c) que no tomó ningún recaudo para tratar de comprobar la falsedad o veracidad de lo publicado (“reckless disregard”).
En ese caso, la Corte norteamericana fundó su decisión bajo una serie de premisas que valen la pena recordar pues forman parte de la fundamentación de la sentencia. La opinión de la Corte destacó que:
(i) Es necesaria una regla constitucional que establezca salvaguardas que aseguren el ejercicio del derecho a la libertad de expresión requeridas por la Primera Enmienda.
(ii) Existe un profundo compromiso nacional con el principio de que el debate sobre asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto y amplio, y que bien puede incluir ataques vehementes, cáusticos, mordaces y a veces desagradablemente duros hacia el gobierno y los funcionarios públicos (con cita del caso “Terminiello v. Chicago”)
(iii) Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y deben estar protegidas si la libertad de expresión ha de tener el espacio necesario para respirar y poder subsistir.
(iv) La garantía constitucional de la libertad de expresión y de prensa precisan de una regla federal que prohíba a un funcionario público demandar civilmente y obtener el reconocimiento de daños por la publicación de información falsa que guarde relación con su carácter de funcionario público, salvo que el funcionario público pueda probar que la información publicada fue hecha con conocimiento de la falsedad de lo publicado o con un desinterés descuidado de si lo publicado era falso o no.
La Corte Suprema de Justicia argentina en el caso “Vago v. Ediciones de La Urraca”[12], adoptó por primera vez el estándar de la real malicia y la incorporó al derecho constitucional argentino.
En el considerando 11 del voto de la mayoría de la Corte, se explicaron las razones por las que la Corte Suprema adoptaba la regla de la real malicia, no sólo circunscribiéndola a funcionarios públicos sino también a figuras públicas, conforme había sido resuelto por la Corte Suprema estadounidense en el caso “Curtis Publishing Co. v. Butts”[13].
En “Vago” la Corte Suprema también citó el caso de la Corte de los Estados Unidos “Gertz v. Welch”[14] según el cual las protecciones de la libertad de expresión y la doctrina de la real malicia se extienden a temas de interés público, aun cuando el autor de una afirmación no es un funcionario público ni una persona púbica.
Dijo la Corte Suprema en Vago:
“La doctrina de la “real malicia”, elaborada por la Suprema Corte de los Estados Unidos, procura un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o la crónica. Su origen se encuentra en el fallo dictado por la Suprema Corte norteamericana en el caso New York Times C. v. Sullivan (376 U.S. 255; 1964) y sus complementarios, los casos Curtis v. Butts (388 U.S. 130; 1967); Resenbloom v. Matromedia (403 U.S. 29; 1971) y Gertzv. Welch (418 U.S. 323; 1974). Se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron “con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas”. El punto de partida está en el valor absoluto que debe tener la noticia en sí, esto es su relación directa con un interés público y su trascendencia para la vida social, política o institucional. Se suma la misión de la prensa, su deber de informar a la opinión pública proporcionando el conocimiento de qué y cómo actúan sus representantes y administradores; si han cometido hechos que deben ser investigados o incurren en abusos, desviaciones o excesos y si en esos hechos han intervenido funcionarios o figuras públicas, incluso particulares -que han adquirido notoriedad suficiente para encontrarse involucrados voluntariamente en la cuestión pública de que trata la información- su situación los obliga a demostrar la falsedad de la noticia, el dolo o la inexcusable negligencia de la prensa. En consecuencia, el derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a la prensa, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar.”
La vigencia de la doctrina de la real malicia fue reafirmada por la Corte Suprema en numerosos precedentes posteriores, entre ellos “Morales Solá”[15], “Gesualdi”[16], “Patitó”[17], y “Socolinsky” (resuelto recientemente en el año 2024 por la Corte).
De esta forma, al citar el caso “Gertz v. Welch”, la Corte Suprema argentina parece haber incorporado al derecho argentino la idea defendida en esa sentencia, según la cual: “Bajo la Primera Enmienda, no existe tal cosa como una idea falsa. Por perniciosa que pueda ser una opinión, su corrección no debe depender de la conciencia de jueces y jurados, sino de la competencia con otras ideas.”
Vemos así que la Corte Suprema argentina ha incorporado al derecho constitucional argentino ciertos argumentos desarrollados por la Corte Suprema de los Estados Unidos que otorgan a la defensa de la libertad de expresión una posición preferencial para el correcto desarrollo del sistema democrático. Bajo este prisma, el libre debate de ideas y opiniones se encuentra protegido constitucionalmente y las afirmaciones sobre temas de interés público que involucren a funcionarios públicos y personas de reconocimiento público únicamente pueden ser penadas o castigadas civilmente si se cumplen las estrictas exigencias de la doctrina de la real malicia.
Ahora bien, lo que resulta interesante para este artículo es considerar si además de la regla de la real malicia, también pueden incorporarse al derecho argentino otros principios del derecho constitucional estadounidense que protegen la expresión, especialmente los comentarios y opiniones que pueden ser tomados como “ofensivos” por un tercero.
Vimos más arriba que la Corte Suprema en “Vago” adoptó el estándar de la real malicia creada por la Corte Suprema norteamericana en “New York Times v. Sullivan” y que aquella decisión citaba a su vez el caso “Terminiello”, según el cual la expresión de ideas no puede ser restringida simplemente porque las ideas expresadas ofendan a la audiencia. En esta sentencia también se sostuvo que el debate sobre asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto y amplio y que bien puede incluir ataques vehementes, cáusticos, mordaces y a veces desagradables dirigidos a funcionarios y personalidades públicas.
De esta forma, además de la regla de la real malicia, la Corte Suprema argentina parece haber adoptado otros estándares y reglas desarrollados en distintos precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Estos incluyen “Terminiello v Chicago”, “Curtis v. Butts” y “Gertz v. Welch”.
La doctrina de la real malicia resulta aplicable únicamente frente a afirmaciones que resultan falsas. Ahora bien ¿qué sucede en el caso de opiniones y juicios de valor que puedan ser percibidos como ofensivos por la audiencia?
Si aceptamos que la Corte Suprema argentina también ha adoptado el estándar desarrollado en el caso “Terminiello”, este establece que la expresión de ideas no puede ser restringida simplemente porque las ideas expresadas ofendan a la audiencia. En el debate libre de ideas sobre temas de interés público se aceptan ataques vehementes, cáusticos, mordaces y a veces desagradables dirigidos a funcionarios y personalidades públicas.
Sobre la protección de las opiniones sobre temas de interés público la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho:
“Cabe recordar que este Tribunal ha manifestado que “el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir, difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio” (conf. Fallos: 308:789; 321:667; 321:3170; 332:2559; 335:2090, entre otros). Ello así, pues esa posición preferencial que ocupa la libertad de expresión no la convierte en un derecho absoluto. Sus límites deben atender a la existencia de otros derechos constitucionales que pueden resultar afectados por su ejercicio, así como a la necesidad de satisfacer objetivos comunes constitucionalmente consagrados (Fallos: 343:2211).
Asimismo, ante las tensiones entre el derecho al honor y la protección de la libertad de expresión, esta Corte ha sostenido que esta última goza de una protección más estricta siempre que se trate de publicaciones referidas a funcionarios públicos, personas públicas o temas de interés público por el prioritario valor constitucional que busca resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran personalidades públicas o materias de interés público como garantía esencial del sistema republicano (conf. doctrina de Fallos: 316:1623; 327:183).
Que, en ese marco, el Tribunal desarrolló doctrinas fuertemente tutelares del ejercicio de la libertad de expresión de modo tal de establecer un espacio amplio para el desarrollo de un debate público robusto (Fallos: 340:1364), particularmente en materias de interés público. Una de estas doctrinas es la que emana del precedente “Campillay” (adoptada por esta Corte en Fallos: 308:789 y desarrollada en numerosos precedentes posteriores), por la que se exime de responsabilidad a quien atribuye —de modo sincero y sustancialmente fiel— la información a una fuente identificable (Fallos: 316 :2416; 317:1448; 324:2419; 326:4285, entre otros), utiliza un discurso meramente conjetural que evita formas asertivas (Fallos: 324:2419; 326:145, entre otros) o deja en reserva la identidad de las personas a quienes involucra la información difundida, evitando suministrar datos que permitan conducir a su fácil identificación (Fallos: 335:2283).
Asimismo, la afectación al honor presupone obviamente la existencia de una información objetivamente falsa (conf. Fallos: 316:2416; 331:1530; 332:2559). En consecuencia, es menester que se acredite, como premisa, el carácter falso de la información publicada para que proceda una acción de indemnización de daños por las lesiones al honor causadas por publicaciones periodísticas.
Por otro lado, respecto de las opiniones o juicios de valor sobre la reputación y el honor de terceros, el Tribunal ha señalado que el criterio de ponderación aplicable deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada (conf. Fallos: 321:2558; 335:2150; 337:921 y 343:2211).” (CSJN causa “B.L.B. y otros c/Grondona, Mariano y otros s/daños y perjuicios” resuelto el 29 de octubre de 2024, voto de los jueces Rosenkrantz y Lorenzetti, énfasis agregado).
Por lo tanto las expresiones y opiniones que puedan resultar ofensivas se encuentran amparadas constitucionalmente. Únicamente se pueden sancionar aquellas expresiones “estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada”
8. Opinión sobre los casos planteados al principio de este trabajo. “Getting Better” y denunciando al diccionario de la Real Academia Española
A.“Getting Better”.
En el primer caso planteado en este artículo, ¿qué pasaría ante una hipotética denuncia a Paul McCarntey por cantar en la canción “Getting Better” que era cruel hacia su mujer, que la golpeaba y la mantenía alejada de las cosas que amaba? Mi respuesta es que cualquier denuncia que se presentara, aún si se invocara la ley antidiscriminatoria 23.592 o una convención internacional, debería ser rechazada enérgicamente por el juez competente.
Primero, se trata de una canción. Una obra de ficción que se encuentra protegida por la libertad de expresión. Aquí serían aplicables todos los fundamentos vistos al comienzo de este artículo de por qué se encuentra constitucionalmente protegida la expresión de ideas, incluidas la música y la literatura. El libre intercambio de ideas defendidas por Holmes y Meiklejohn, como también el principio de autonomía individual son argumentos filosóficos que explican por qué la libre expresión debe ser celosamente defendida.
También, al ser una idea, su represión únicamente se podrá justificarse en caso de que ésta produzca un peligro claro e inminente y sea probable que la expresión pueda producir ese peligro (Ver casos “Schenk”, “Abrams”, “Whitney” y “Brandemburg” vistos anteriormente).
No considero bajo ningún punto de vista que cantar “Getting Better” esté dirigida a producir un peligro claro e inminente y que sea capaz de producirlo.
Y si la canción de los Beatles resulta controversial, debe recordarse que “una función de la libertad de expresión bajo nuestro sistema de gobierno es invitar a la controversia. De hecho, puede servir mejor su alto propósito cuando induce una condición de inquietud, crea insatisfacción con las condiciones actuales o incluso incita a la ira. La expresión es a menudo provocadora y desafiante. Puede atacar prejuicios y concepciones previas y tener efectos profundamente perturbadores a medida que presiona para que una idea sea aceptada. Por ello, la libertad de expresión, aunque no es absoluta, está protegida contra la censura o el castigo, a menos que se demuestre que es probable que produzca un peligro claro y presente de un mal sustancial grave que esté muy por encima de la simple molestia, inconveniente o inquietud pública. No hay lugar en nuestra Constitución para una visión más restrictiva. Pues la alternativa llevaría a la estandarización de ideas, ya sea por las legislaturas, los tribunales o grupos políticos o comunitarios dominantes” (“Terminiello v. Chicago”).
Finalmente, al ser una canción (y por lo tanto una obra de ficción) no puede ser falsa. Bajo nuestro sistema de libertades constitucionales, no existe tal cosa como una idea “falsa”, la corrección de las ideas depende de la competencia de ellas en el mercado, no de la conciencia de jueces y jurados (“Gertz v. Robert Welch”). Al tratarse de una obra de ficción, ésta no puede catalogarse como una afirmación falsa. Por ello no puede ser analizada bajo el estándar de la real malicia.
“El estándar de la real malicia no es aplicable a las opiniones, ideas o juicios de valor puesto que no es posible predicar de ellas verdad o falsedad. Los juicios de valor solo son reprochables jurídicamente por la forma de la expresión y no su contenido, que es absolutamente libre. El criterio de ponderación está dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas expuestas. No hay un derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada” (CSJN “Brieger, Pedro Rube?n c/ Widder, Sergio Daniel”[18]).
“En relación con el enjuiciamiento de opiniones, ideas o juicios de valor, la Corte Suprema expuso que solo la forma de la expresión, y no su contenido, es pasible de reproche, pues la opinión es absolutamente libre (Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 13º ; Fallos: 335:2150, “Quantín”, considerando 12º ).
Con particular referencia a la crítica política, la Corte Suprema advirtió que corresponde tener especial cautela a fin de eludir la autocensura, por lo que es exigible un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y los exabruptos. Precisó que “el criterio de ponderación deberá estar dado (. .. ) por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.
En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. De este modo, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de “voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia” (ídem).
La canción “Getting Better” al ser una obra artística está blindada de todo tipo de censura, inclusive el judicial. Al carecer de términos claramente denigrantes, insultantes, que manifiestamente carezcan de relación con las ideas y opiniones que se exponen, se encuentra constitucionalmente protegida, por más que ofenda a quien escuche en ella conceptos que no le gusten.
B.Denunciando al diccionario.
El caso de la denuncia penal contra las autoridades de la Real Academia Española es digno de parodia[19]. A diferencia del primer caso visto más arriba, que era hipotético, este es un caso real. Un juez federal argentino se atribuyó la potestad de compeler a la Real Academia Española para que suprima una acepción de una palabra porque, según este magistrado, esa acepción resultaba ofensiva para la comunidad judía.
Para comenzar hay que tener en cuenta cuál es la función de un diccionario. Según surge de la página web de la Real Academia Española, “El Diccionario de la lengua española es el resultado de la colaboración de todas las academias, cuyo propósito es recoger el léxico general utilizado en España y en los países hispánicos. Se dirige, fundamentalmente, a hablantes cuya lengua materna es el español, quienes encontrarán en él recursos suficientes para descifrar textos escritos y orales.”
El diccionario recoge los usos que los hablantes del idioma español le dan a las distintas palabras. Además, la Real Academia no es la única autoridad que determina qué usos y qué palabras se recogen en el diccionario. Dicha tarea la realiza en colaboración con todas las demás academias de la lengua española, pues existe una academia por cada país donde se habla el español, de la cual la Real Academia española es una más.
Por lo tanto, no se trata de una opinión ni un juicio de valor. Tampoco se trata de “un insulto, una vejación gratuita e injustificada”, según la jurisprudencia de la Corte Suprema comentada más arriba (ver por ejemplo el caso “Amarilla”).
Al tratarse de un diccionario, “cuyo propósito es recoger el léxico general utilizado en España y en los países hispánicos” resulta evidente que se trata de expresiones que se refieren a un asunto de interés público, pues el uso correcto del lenguaje español es un tema de interés público.
Siendo una afirmación de interés público, lo que interesa ver es si ella puede ser catalogada como falsa, ello es así pues las afirmaciones falsas realizadas con conocimiento de la falsedad o con total desinterés de su veracidad pueden ser penadas constitucionalmente de acuerdo al estándar de la “real malicia” visto anteriormente.
De tal forma, la pregunta relevante para este caso es si las expresiones que recoge y compila el diccionario se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, exceden el ejercicio legítimo de ese derecho y vulneran el derecho al honor de las personas que realizaron la denuncia.
Vimos ya que no se trata de una opinión, un juicio de valor, o de una vejación gratuita e injustificada. Vimos también que se trata de una cuestión de interés público.
Lo relevante entonces es determinar si se trata de una afirmación falsa, realizada con conocimiento de su falsedad o con un desinterés total sobre su veracidad.
Y la respuesta es que no se trata de una afirmación falsa. La Real Academia Española, en colaboración con el resto de las academias de la lengua de los distintos países de habla hispana, han receptado que uno de los usos de la palabra judío utilizado por los hablantes de la lengua es otorgarle a esa palabra una connotación “ofensiva o discriminatoria” y quienes lo utilizan como un insulto lo utilizan como un adjetivo dirigido a una persona usurera o avara.
Si el juez Lijo quiere castigar a una persona en particular por insultar a otra al decirle “judío”, tendrá potestad para hacerlo. Lo que no puede es ordenarle al diccionario que suprima una palabra porque ésta puede ser considerada como un insulto y ser ofensiva.
La receptación contenida en el diccionario es simplemente descriptiva. Describe que tal palabra es utilizada con un sentido determinado, en este caso un insulto.
Por ello, al no tratarse de una afirmación falsa, y por otro lado, referida a un tema de interés público, su publicación en el diccionario se encuentra constitucionalmente protegida por el derecho a la libertad de expresión. Lo mismo sucede con la publicación en el diccionario de otros insultos. Quién los busca en el diccionario quiere saber qué significado tienen. Y el diccionario informa su significado. No hace más que eso.
El hecho de que la expresión pueda ser considerada ofensiva por un grupo determinado o indeterminado de personas no debería cambiar la protección constitucional de la expresión. La invocación de la ley antidiscriminación 23.592 no cambia la cuestión jurídica ni su solución.
Como expresó elocuentemente el actor Rowan Atkinson “El problema evidente con la prohibición de insultos es que demasiadas cosas pueden interpretarse como tales. La crítica es fácilmente interpretada como insulto por ciertas partes. La burla, la comparación desfavorable o simplemente expresar un punto de vista alternativo a la ortodoxia pueden interpretarse como insulto. Y debido a que tantas cosas pueden interpretarse como insulto, no es sorprendente que tantas cosas hayan sido interpretadas como tales. (…) Los prejuicios, injusticias o resentimientos subyacentes no se abordan arrestando a las personas, sino que se abordan mediante la discusión y el tratamiento de los problemas, preferiblemente fuera del proceso legal. (…) Para mí, la mejor manera de aumentar la resistencia de la sociedad ante el discurso insultante u ofensivo es permitir mucho más de él. (…) Esa es la esencia de mi tesis: más discurso. Si queremos una sociedad robusta, necesitamos un diálogo más robusto y eso debe incluir el derecho a insultar o a ofender. La libertad de no ofender, no es libertad en absoluto.”
El derecho a la libertad de expresión protege la expresión de ideas, afirmaciones y expresiones artísticas que puedan considerarse ofensivas. El límite se encuentra en las expresiones estricta e indudablemente injuriantes que de forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.
[1] Francisco Carrió: Abogado (UBA). Especialización en Derecho Penal (UTDT). LLM (LSU). Visiting Scholar (Columbia University).
[2] https://www.lanacion.com.ar/politica/la-justicia-ordeno-que-la-rae-elimine-
de-su-diccionario-una-acepcion-ofensiva-y-discriminatoria-del-nid26092024/
[3] En el año 2011 obtuve mi título de posgrado Masters of Laws (LLM) en la Universidad de Luisiana (LSU), Estados Unidos. Allí cursé una materia llamada “First Amendment Law” (Derecho a la libertad de expresión). El contenido de este artículo refleja varios de los casos y autores estudiados en ese curso. Quienes deseen más detalle de los casos y argumentos desarrollados aquí véase “The First Amendment” Geoffrey R. Stone et al, 3rd ed. Aspen Publishers, 2008, New York.
[4] “Abrams v. U.S.” 250 U.S. 616, 630
[5] La I Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos dice: “Congress shall make no law (…) abridging the freedom of speech, or of the press”. Su traducción al castellano es “El Congreso no dictará ninguna ley que restrinja la libertad de expresión, o de la prensa”
[6] “Schenck v. United States” (249 U.S. 47) (1919).
[7] “Schenck v. United States” (249 U.S. 47) (1919).
[8] “Whitney v California” 274 U.S. 357 (1927).
[9] “Terminiello v. Chicago”, 337 U.S. 1 (1949)
[10] “Brandemburg v. Ohio”, 395 U.S. 444 (1969).
[11] “New York Times v. Sullivan” 376 U.S. 265 (1964)
[12] “Vago v. Ediciones de La Urraca”, Fallos 314:1517 (1991).
[13] “Curtis Publishing Co. v. Butts”, 388 U.S. 130 (1967).
[14] “Gertz v. Welch” 418 U.S. 323 (1974)
[15] “Morales Solá” Fallos 319:2471 (1996).
[16] “Gesualdi” Fallos 319:3085.
[17] “Patitó” Fallos: 331:1530.
[18] CSJN, Fallos: 346:467.
[19] Vale aquí recordar el discurso del actor que famosamente interpretó a Mr. Bean.